【導讀】
一直以來，由於香港開放的營商環境以及寬鬆的通關政策，吸引著眾多內地人士來港開展業務。自2022年10月，港府釋出《政策宣言》以來，更是引發了一陣內地Web3人士的“來港熱”。但是，很多內地人士都關心一個非常重要的問題：內地人到香港開展USDT與港幣或者美元間的兌換生意，會不會在境內構成違法犯罪，特別是非法經營罪中的“非法買賣外匯”？本文將從不同場景出發，結合非法經營罪的構成要件、保護法益、外匯管理制度等，論證內地人在香港做USDT與港幣/美元等外幣之間的兌換生意，是否會觸犯中國境內法律高壓線的問題。
一、結合不同場景分析：內地人在香港做外幣兌外幣或者外幣兌USDT生意，是否違反境內法律？
（一）、從《外匯管理條例》及相關法律法規的角度：USDT與港幣/美元兌換的流程中，不碰人民幣，看起來似乎很難受境內法律追究。
我國對外匯的管理一直秉持著“集中管理，統一經營”的從嚴態度，而《中華人民共和國刑法》第二百二十五條非法經營罪中所規定的“非法買賣外匯”，則要求在此基礎上還要達到情節嚴重的標準，且具有營利目的。結合《外匯管理條例》出臺的背景，我們不難發現其制定的核心目的就是要加強對人民幣境外流通和交易的管理，尤其在經濟全球化大背景下，更要保護人民幣在國際市場中的穩定價值和交易地位。而這一目的，也和非法經營罪中“非法買賣外匯”保護的法益——人民幣幣值及市場經濟秩序的穩定，是相一致的。《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條將“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”明確列為須接受行政處罰直至追究刑事責任的違法犯罪行為。全國人大常委會《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規定：“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。”那麼，其中的“變相買賣外匯行為”應該怎麼理解？以買賣虛擬幣為媒介，和人民幣“搭橋”完成換匯交易，是否屬於變相買賣外匯呢？
根據最高法釋出的《<關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》（以下簡稱《理解適用》）第三條的第（二）點，“變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。”從這條看，涉及到人民幣的利用虛擬幣換匯行為，就很可能被認定成典型的變相買賣外匯行為。不過，無論是直接或變相買賣外匯，都要求整個流程至少有一個環節接觸到人民幣，從這個角度出發，如果去香港做OTC，在USDT與外幣兌換的流程中完全不碰人民幣，看起來又似乎很難構成“變相買賣外匯”。但是，這種行為真的完全安全嗎？
我們認為：要探討內地人去香港做OTC是否可能涉嫌構成我國境內的非法經營罪，必須結合我國外管相關的法律法規、非法經營罪保護的法益等來進行溯本追源的分析。國務院於1996年1月頒佈的《外匯管理條例》第45條將“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯和非法介紹買賣外匯”這四種行為規定為外匯違法行為。雖然《條例》規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但並沒有明確規定定罪處罰的具體根據。因此，這一規定只屬於一種提示性的規定。此後，最高法在1998年8月頒佈了《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第3條規定：“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225條第（三）項（現為第（四）項）的規定定罪處罰：（一）非法買賣外匯20萬美元以上的；（二）違法所得5萬元人民幣以上的。”這是司法解釋首次規定非法買賣外匯行為應當按照非法經營罪定罪量刑。此後不久，全國人大常委會釋出的《決定》第4條規定：“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定定罪處罰......”這一規定基本上再次肯定了前述司法解釋。
透過以上法律法規，不難看出：非法經營罪中“非法買賣外匯”要保護的法益就是中國的外匯管理制度與市場秩序的穩定。因此，如果OTC行為發生在境內，且涉及到人民幣，當然是有構罪風險的，但是，如果是去香港做OTC，使用的也是外幣，還屬不屬於“變相買賣外匯”呢？我們認為：這要根據不同的場景來區別看待，讓我們結合下面兩個場景來進行具體分析：
（二）、內地人在香港，外幣兌外幣或者使用外幣進行USDT交易的場景。
內地人在香港，用外幣兌外幣或者使用外幣進行USDT交易，如果行為人取得外幣的行為與人民幣毫無干係，違法的風險自然極低。但是，如果行為人的外幣是用人民幣兌換得到的，就需要分情況討論了：
1、透過合法渠道由人民幣兌成外幣，再在香港兌成其他外幣或進行虛擬幣交易。
首先，如果將前後兩行為拆開來看，兩者都是沒有什麼問題的。但，需要注意的是：如果這兩個行為被辦案機關認定為連續的一行為，就存在被追究刑事責任的風險。因為，辦案機關可能會認為前面“透過合法渠道由人民幣兌換外幣”的行為，就是為了實施後面的“將換得的外幣兌換成另一種外幣”或者“使用換得的外幣進行虛擬幣交易從而獲取另一種外幣”的行為，二者屬於手段與目的的關係。此時，中間合法換得的外幣就相當於一種媒介，被行為人用作規避我國外匯監管的幌子，本質上還是侵犯了非法經營罪所保護的法益，從而實現行為人“人民幣——外幣”的兌換目的，就有可能被辦案機關認為是以合法手段掩蓋非法目的，而進行追究。不過，話雖如此，在實際操作中，由於涉及到境外因素、虛擬貨幣交易等多方面難題，境內辦案機關在取證方面往往存在很大的困難，而管轄權同樣也是一個繞不開的問題。因此，該行為很可能由於證據不足或管轄權難以解決等原因而無法推進。
2、透過非法渠道以人民幣兌換外幣，再在境外兌換為其他外幣或進行虛擬幣交易。
在這種情況下，既然前行為已經違反了我國相關法律，那麼後行為無論是在境外兌換成其他外幣還是進行虛擬幣交易，其實都已經不重要了，整體行為的刑事風險自然是遠遠大於上一種情形的。此時，如果行為人將人民幣“非法”兌換為外幣的行為，是在換匯業務已被合法化的境外國家或地區，被合法批准後進行的，還可能以管轄在境外為由掙扎一下；但是，如果非法兌換外幣的行為發生在境內，那麼行為人無論跑到天涯海角，我國刑法都是可以管得到的。
（三）、內地人在中國境內透過線上形式，進行外幣兌換外幣或者使用外幣進行USDT交易的場景。
為實施外幣兌外幣或者外幣兌USDT的行為，境內的中國人往往會選擇透過“翻牆”“篡改大陸IP”“購買境外馬甲身份”的方式，在線上透過境外交易所來完成兌換流程。那麼，這種行為是否會被我國追究刑事責任？這就要看：利用網路實施的線上行為在涉嫌刑事犯罪時，能否落入我國的刑事管轄範圍。
經過我們團隊的研究發現：內地人在境內透過網際網路進行外幣兌外幣或者外幣兌USDT的行為在涉嫌刑事犯罪，一般會被辦案單位認定為“利用計算機網路實施的犯罪”，適用《刑事訴訟法》第二十五條、公安部《公安機關辦理刑事案件程式規定》第十六條、第十七條及最高法、最高檢、公安部《關於辦理資訊網路犯罪案件適用刑事訴訟程式若干問題的意見》（法發〔2022〕23號）第二條等規定，遵循“以犯罪地公安機關管轄為主，犯罪嫌疑人居住地公安機關管轄為輔”的地域管轄基本原則。
總的來說，行為人在境內透過線上進行外幣兌外幣或者外幣兌USDT的行為，通常是逃不過境內管轄的。即使由於網路犯罪的特殊性，導致犯罪地不在境內，無法受境內公安機關管轄，也會因行為人的居住地在境內而落入境內辦案機關的管轄範圍。
二、如果內地人做外幣與外幣/USDT之間的兌換生意被認定為發生在香港的換匯行為，我國刑法能不能管？
（一）、整個行為中完全不接觸人民幣。
我們認為：如果行為人在整個虛擬貨幣經營行為中，根本沒有涉及到人民幣，那麼，從刑法法益保護的角度來看，該行為不宜被納入我國刑法的規制範疇。
非法經營罪被我國《刑法》規定在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，其保護的法益具有鮮明的國家特色，充分體現了我國的社會主義制度和市場經濟體制。我國《刑法》中非法經營罪所規制的“非法換匯”行為，主要是為了保護作為我國主權貨幣的人民幣的幣值穩定。
那麼，如果說從買幣到賣幣的整個虛擬貨幣經營行為中，其中的任意一個環節都不涉及人民幣，實際上也不會對人民幣的幣值產生任何的影響，並不會侵害到非法經營罪所要保護的法益。在這種情況下，我國刑法就不宜對其進行管轄。
（二）、不直接接觸人民幣，但所使用的虛擬幣是從人民幣兌換而來的。
與上述情形不同，在這種情形中，如果將整個虛擬貨幣經營行為看作一個整體，一定程度上屬於間接完成了人民幣與外幣之間的兌換，進而可能會影響到人民幣的幣值穩定性。所以，內地人去香港做外幣兌外幣/USDT的生意，需要注意的是：這些找你換外幣的人，手上的USDT是不是從人民幣兌換而來的。若確實是由人民幣兌換而來，就要進一步看你主觀對這一情況是否明知。因為，僅僅是進行外幣與USDT之間的交易，不涉及人民幣的話，根據我國目前相關政策和法律規定，只是一種正常業務性行為，並不涉嫌違法犯罪。但若從幫助犯的角度出發，在你主觀明知道他人的USDT是由人民幣兌換得來的，仍然幫助其將USDT進一步轉化為外幣時，就屬於幫助他人間接實現人民幣兌外幣進行買賣外匯的目的。所以說，一旦辦案機關有證據證明你主觀上對客戶的USDT從人民幣換過來的情況是知情的，或者是應當知情的，同時經營數額超過500萬人民幣，根據境內的法律就達到“非法買賣外匯”且“情節嚴重”的標準，進而構成“非法經營罪”了。
但是，如果內地人在香港做外幣兌外幣/USDT的生意，客戶的U或者外幣不是人民幣換的，或者即使是人民幣換的，你主觀上不知情也不應當知情，這種情況下，還會觸碰境內的法律嗎？我們認為：從境內的《外匯管理條例》等相關法律規定來看，這種情況下確實沒有影響人民幣的收支平衡，也沒有導致人民幣資金的外流，那麼，理論上也就不會觸犯境內的外匯管制相關規定。這就好比境外的換錢所，從事港幣、歐元、日元、美金之間的兌換一樣，但是，你在境外做這種業務，也是要注意境外所在地的法律規定的，在當地做好合規工作，當地金融機構如有持牌要求的，要及時申請相關牌照。
三、律師有話說
在香港或者境內線上做外幣兌外幣/USDT的生意看似安全，但如果前置流程涉及到人民幣，仍可能陷入變相換匯的風險中。不過，我們認為：其一是如何認定前後行為的連續性和整體性需要謹慎，其二是在境外做USDT與港幣/美元兌換生意是否實質上會大幅影響人民幣的幣值穩定或破壞非法經營罪保護的法益存疑，因此不宜輕易將上述行為上升到非法換匯的高度。同時，律師提醒：從事相關業務需謹慎並做好合規，不要認為在境外就萬事大吉，當出現問題時儘早諮詢專業律師，提供針對性的法律意見。